BEK 2024 73

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 27. Mai 2024 BEK 2024 73 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 22. März 2024, ZES 2023 587);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die B.________ (Beschwerdegegnerin) stellte am 22. November 2023 beim Einzelrichter am Bezirksgericht March ein Gesuch um Konkurseröffnung wegen Zahlungseinstellung aufgrund von Ausständen von total Fr. 36‘357.25 (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; Vi-act. 1). Der Einzelrichter setzte der A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) eine Frist bis am 15. Dezember 2023, um eine schriftliche Stellungnahme oder einen Zahlungsnachweis über einstweilen Fr. 25‘000.00 einzureichen oder mit der Beschwerdegegnerin eine einvernehmliche Lösung und/oder den Rückzug des Gesuchs zu erwirken (Vi-act. 2). Am 9. Januar 2024 teilte die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter mit, sie stehe mit der Beschwerdegegnerin in Kontakt, um eine einvernehmli- che Lösung zu finden (Vi-act. 7). Nachdem die Beschwerdeführerin innert der von der Beschwerdegegnerin gesetzten Frist bis am 31. Januar 2024 den ge- forderten Teilbetrag von Fr. 25‘000.00 (Vi-act. 9) nicht bezahlt hatte, hielt die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 7. Februar 2024 am Konkursbegeh- ren fest (Vi-act. 10). Mit Verfügung vom 22. März 2024 eröffnete der Einzel- richter am Bezirksgericht March den Konkurs über die Beschwerdeführerin (Dispositivziffer 1) und erhob die Gerichtskosten von Fr. 200.00 von der Be- schwerdegegnerin, jedoch zulasten der Beschwerdeführerin (Dispositivziffer 2, Vi-act. 19). Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 2. April 2024 beim Bezirksgericht March Beschwerde ein (KG-act. 2). Dieses überwies die Be- schwerde mit den Akten am 3. April 2024 zuständigkeitshalber dem Kantons- gericht (KG-act. 1). Die Beschwerdeführerin reichte am 3. April 2024 beim Kantonsgericht eine weitere Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, das Konkursbegehren sei abzu- weisen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erkennen (KG-act. 3). Am 3. April 2024 wurde der Kantonsgerichtskasse für das vorlie- gende Verfahren ein Betrag von Fr. 25‘000.00 überwiesen (vgl. KG-act. 4). Mit

Kantonsgericht Schwyz 3 Verfügung vom 4. April 2024 erkannte die Verfahrensleitung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen nicht zu und lud das Konkursamt ein, sofern angezeigt Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Allfällige vom Konkursamt verfügte Vermögenssperren wurden aufrechterhal- ten. Sodann verlangte die Verfahrensleitung von der Beschwerdeführerin ei- nen innert zehn Tagen zu leistenden Kostenvorschuss von Fr. 750.00 und wies sie darauf hin, dass sie bis zum Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist nachzuweisen habe, der Gläubiger sei vollständig befriedigt/sichergestellt, und dass sie die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen habe. Der Beschwerdegegnerin wurde die zehntägige Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (KG-act. 4). Mit Eingabe vom

9. April 2024 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (KG-act. 6).

2. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO), was eben- falls für eine ein Rechtsmittel einlegende Partei gilt (Rüegg/Rüegg, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 98 ZPO N 4). Die Verfügung vom 4. April 2024, mit welcher der Beschwerdeführerin eine nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.00 angesetzt wurde (KG-act. 4), holte die Beschwerdeführerin nicht ab (KG-act. 5 und 9). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wird, gilt am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als erfolgt, sofern die adressierte Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit der Zustellung einer behördlichen Sendung muss gerechnet werden, wenn ein Prozessrechtsverhältnis besteht. Diesfalls sind die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, die das Verfahren betreffen, zugestellt werden können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Weil die Beschwerdeführerin selbst mit der Erhe- bung der Beschwerde ein Prozessrechtsverhältnis begründete, musste sie mit

Kantonsgericht Schwyz 4 einer gerichtlichen Zustellung rechnen (Urteil BGer 4D_48/2023 vom 5. Okto- ber 2023 E. 2). Daran ändert auch der Zurückbehaltungsauftrag gegenüber der Post nichts (vgl. Sendungsverfolgung, KG-act. 5; Gschwend, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 138 ZPO N 22). Die Abholungseinladung wurde der Beschwerdeführerin am 5. April 2024 in den Briefkasten gelegt (Sendungsver- folgung, KG-act. 5), sodass die Verfügung vom 4. April 2024 als am 12. April 2024 zugestellt gilt und die zehntägige Frist zur Leistung des Kostenvorschus- ses am 22. April 2024 ablief. Innert dieser Frist (und bis dato) ging der Kos- tenvorschuss nicht ein. Grundsätzlich wäre eine Nachfrist anzusetzen (Art. 101 Abs. 3 ZPO), was sich aber erübrigte, weil die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.

3. Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden (Art. 320 ZPO). Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Beschwerde- führerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Im Verfahren betreffend Kon- kurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach Art. 190 SchKG sind die Be- schwerdegründe nach Art. 174 Abs. 2 SchKG ebenfalls anwendbar (Art. 194 Abs. 1 SchKG). Demnach kann die Beschwerdeinstanz die Konkur- seröffnung u.a. dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Diese Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 20a).

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a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet nebst der Forderung insbesondere den Kos- tenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3; Diggel- mann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs,

2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687 E. 2.3). Folglich ist nicht nur massgebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I,

3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Der Vorderrichter bezifferte den einstweilen zu bezahlenden Betrag auf Fr. 25‘000.00 (Vi-act. 2). Der gesamte Ausstand der Beschwerdegegnerin inklusive Gebühren und Kosten beläuft sich indessen auf Fr. 36‘357.25 (Vi-act. 1 und Beilage 1). Hinzu kommen die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 200.00 (angef. Verfügung, Vi-act. 19, Dispositivziffer 2). Die total zu hinterlegende Summe beträgt demnach Fr. 36‘557.25. Die Beschwerdeführe- rin liess am 3. April 2024 bei der Kantonsgerichtskasse den Betrag von Fr. 25‘000.00 hinterlegen (vgl. KG-act. 4), was offensichtlich nicht genügt. Be- reits die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erfüllte die Beschwerdeführerin innert Rechtsmittelfrist nicht.

b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines

Kantonsgericht Schwyz 6 Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaft- machen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3). Falls Konkursan- drohungen oder Pfändungsankündigungen (in den Fällen von Art. 43 SchKG) vorliegen, hat der Schuldner nachzuweisen, dass bezüglich dieser Schulden Konkurshinderungsgründe im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG ge- geben sind, ausser er kann glaubhaft machen, dass er über flüssige Mittel verfügt, diese und auch die andern fälligen Forderungen zu tilgen (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26b; Urteil BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1). Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin weist drei Konkurs- androhungen sowie 23 Betreibungen im Pfändungsstadium und fünf Verlust- scheine für öffentlich-rechtliche Forderungen aus (Vi-act. 1, Beilage 2). Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht zur Deckung dieser Forderungen. Ein Schuldner, der Konkursandrohungen anhäufen lässt, erweist sich grundsätz- lich als zahlungsunfähig. Auch das Vorliegen von Verlustscheinen und der Umstand, dass ein Schuldner systematisch die öffentlich-rechtlichen Forde- rungen vernachlässigt, sind Indizien gegen die Zahlungsfähigkeit (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26b und 26e). Die Beschwerdeführerin reichte als Nachweis für ihre Zahlungsfähigkeit die Honorarvereinbarung vom 7. Oktober 2023 für ein Bauprojekt ein (KG-act. 3/1). Mangels weiterer Unterlagen ist aber nicht ersichtlich, welche Auslagen diesen Einnahmen gegenüberstehen, sodass trotz des hohen Be- trags unklar ist, ob die Zahlungsfähigkeit mit dem Honorar sichergestellt ist.

Kantonsgericht Schwyz 7 Weitere Ausführungen zur Zahlungsfähigkeit, der Liquidität und der wirtschaft- lichen Situation der Beschwerdeführerin sind der Beschwerde nicht zu ent- nehmen. Weil die Beschwerdeführerin keinen Kontoauszug einreichte, ist ihre Liquidität nicht beurteilbar. Ebenso wenig reichte sie innert Rechtsmittelfrist einen Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven noch frühere Bilanzen und Erfolgsrechnungen oder mindestens eine vollständige Debitoren- und Kreditorenliste ein, weshalb die aktuelle finanzielle Struktur der Beschwerde- führerin und deren Entwicklung nicht eingeschätzt werden kann. Damit konnte die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, so- dass auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist.

c) Im Übrigen hält die Beschwerdegegnerin entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin (KG-act. 1) am Konkursbegehren fest (KG-act. 6, Vi-act. 10).

4. Weil die Beschwerdeführerin keinen genügenden Betrag tilgte oder hin- terlegte und sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist die Beschwerde abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von Fr. 25'000.00 ist dem Konkursamt March zu überweisen, das über dessen Verwendung zu entscheiden hat (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Kon- kurs II, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a). Mangels Antrags (KG-act. 6) ist der nicht anwaltlich oder anderweitig berufsmässig vertretenen Beschwerdegegnerin (vgl. Art. 68 Abs. 2 ZPO, Art. 27 Abs. 1 SchKG) im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen;-

Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt.

3. Die Kantonsgerichtskasse hat den hinterlegten Betrag von Fr. 25‘000.00 dem Konkursamt March zu überweisen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Grundbuch- und Konkursamt March (1/R), das Betreibungs- amt Schübelbach (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 3. Juni 2024 amu